El imperio de la ley y el Decreto 1277/12

Ing. Juan José Aranguren

Presidente de Shell Argentina

Al momento de escribir este editorial ya hemos tomado conocimiento que en la madrugada del 18/09/14 el Honorable Congreso de la Nación (HCN) aprobó en forma muy expeditiva las modificaciones propuestas por el Poder Ejecutivo a la suspendida (con excepción del art. 2c) Ley de Abastecimiento 20.680 y estamos a la espera de saber si un trámite similar, lamentablemente, se aplicará para el tratamiento de la Ley de Presupuesto 2015 y la Ley modificatoria de la vigente Ley de Hidrocarburos 17.319, ambas ingresadas en los últimos días en el HCN.

A pesar de que la naturaleza de los temas en cuestión amerita un debate de mayor alcance y profundidad, no podemos dejar de destacar que en la medida que el HCN las apruebe (la reforma de la Ley de Abastecimiento contó con 130 votos afirmativos, 105 votos negativos y 5 abstenciones) y asumiendo que las leyes en cuestión no sean modificadas en oportunidad de su reglamentación (tema que dio origen a esta nota editorial), solo queda la instancia judicial para dirimir cualquier presunción de inconstitucionalidad o aguardar otro tipo de configuración del HCN en el caso que tengamos razón quienes consideramos que estas leyes obstaculizarán el desarrollo armónico y sostenible de la economía argentina.

Quién esto escribe no tiene formación jurídica, pero si la formación cartesiana típica de todo ingeniero que lo lleva a tratar siempre de encontrar una relación causa-efecto, intentar aplicar en lo posible el sentido común y respetar la naturaleza normativa de su accionar.

Es por ello que, cuando los procesos administrativos, aquellas decisiones dictadas por el poder ejecutivo (me refiero a las disposiciones, resoluciones y decretos) pretenden afectar, modificar o desconocer marcos regulatorios de jerarquía superior (las leyes y/o la misma Constitución Nacional), es necesario apelar a la voluntad, paciencia y esfuerzo de la parte afectada por dicho arbitrio para recorrer un largo y tedioso camino que permita la intervención de la justicia para dilucidar cualquier controversia.

Judicializar los procesos administrativos, sin duda alguna, no es deseable. Cuando los ingenieros invertimos más tiempo en tratar con nuestros  abogados que con nuestros gerentes de planta o de ventas, es porque algo no anda bien en el sector energético de nuestro país.

Sin embargo, cuando estamos ante el desconocimiento o la deliberadamente maniquea interpretación de las leyes o de la Constitución Nacional, cuando no el intento de modificar su espíritu, es el deber de toda persona de bien y de todas aquellas empresas que basan su accionar en sólidos principios de negocios y que pretenden operar en el país conforme a lo establecido en el artículo 14 de nuestra Constitución Nacional, reaccionar contra las decisiones de facto para exigir el respeto de las disposiciones de iure.

En los últimos años, la empresa que presido desde 2003, estuvo ocupada en dirimir en instancia judicial muchas de estas situaciones controvertidas y en todos los casos, repito, en todos los casos, obtuvimos satisfacción respecto de lo que considerábamos una posición correcta y apegada a derecho de nuestra parte.

Es por ello que pretendo a continuación reflexionar sobre la realidad de nuestros días, donde parece ser que repitiendo las mismas recetas, se pretende obtener resultados diferentes.

La reflexión que quiero desarrollar es que, a mi entender, es condición necesaria, aunque no suficiente para el logro del autoabastecimiento energético en forma sustentable, la existencia de un  marco regulatorio estable y/o previsible que haya sido sometido a la discusión y al aporte de todos los agentes económicos interesados en el mismo y a un debate amplio en el Congreso de la Nación, y que dicho marco regulatorio sea, una vez aprobado, respetado  e implementado en sede administrativa conforme al espíritu de quienes lo crearon.

Ahora bien, amparado por la declaración y el mantenimiento de situaciones de emergencia que, por definición, no pueden ni deben considerarse permanentes, durante la última década el poder ejecutivo decidió sancionar modificaciones  a los marcos regulatorios imperantes que permitieron disponer de energía inicialmente abundante y artificialmente barata, desvinculando los precios locales de aquellos vigentes en economías que compiten con la nuestra, energía que rápidamente se ha ido transformando en escasa y marginalmente cada vez más cara.

Luego de años, muchos en mi opinión, donde se estuvo enviando señales muy claras a la demanda alentando su aumento y a la oferta para que morigere su participación en el mercado hasta que vengan tiempos mejores, estamos hoy ante una coyuntura, en la cual se pretende alcanzar el autoabastecimiento petrolero a través de la decisión centralizada de inversiones “deseables”, que por medio de precios “referenciales” permitan obtener  márgenes “razonables”, tal como reza el actual plexo regulatorio  desarrollado en sede administrativa, reitero sólo en sede administrativa, que gobierna el sector del petróleo y del gas en nuestro país.

Durante la detallada exposición que realizara hace poco más de dos años atrás el que por entonces era Secretario de Política Económica y Planificación del Desarrollo (Dr. A. Kicillof) en ocasión del ‘debate’ en comisión de la posteriormente sancionada Ley 26.741 por la que se declaró de interés público nacional el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, se creó el Consejo Federal de Hidrocarburos,  y se declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación el 51% del patrimonio de YPF S.A. y Repsol YPF Gas S.A., el funcionario expresó que para los empresarios la seguridad jurídica es “hacer lo que se les cante” (sic) y que para él dicho concepto, así como el de “clima de negocios”, eran “palabras horribles” (los interesados pueden leer la versión taquigráfica de dicho debate).

Si bien, el ahora Ministro Kicillof se quejó recientemente de la inexistente seguridad jurídica (…esas palabras horribles) en USA en función de los fallos del Juez Griesa en relación con el tratamiento del reclamo de los holdouts, es mi interés reflexionar a continuación sobre el alcance de dichas palabras en el contexto local, discrepar obviamente con esas consideraciones y, de ser posible, en la medida que el debate democrático lo permita, contribuir a la modificación de dicha apreciación.

En ese sentido, el Decreto 1277/12 denominado de Soberanía Hidrocarburífera dictado a fines de Julio de 2012, cuyo objetivo fuera reglamentar la Ley 26.741, fue y sigue siendo un claro intento de menosprecio – por la vía administrativa – de la seguridad jurídica (esas “horribles palabras”), en especial de los establecido en el Art. 31 de la Constitución Nacional respecto del imperio de ésta última, los Tratados  y las leyes de la Nación que en consecuencia el Congreso dicta.

En efecto, el Dto.  1277/12, calificado como reglamentario, es un decreto simple, que no tiene jerarquía legislativa, no fue dictado en ejercicio de ninguna facultad delegada, ni requiere de la posterior consideración del HCN como habría sido el caso si se hubiese tratado de un Decreto de Necesidad y Urgencia.

Sin embargo, el Dto. 1277/12 modifica varias leyes que regulan la actividad contraviniendo la jerarquía que los constituyentes les otorgaron a éstas últimas, como explicaré a continuación:

  • La Ley 17.319, la aún vigente Ley de Hidrocarburos, que fue sancionada por el gobierno de facto de Onganía y que está operativa desde 1967, establece en su Art. 97 que la autoridad de aplicación en la materia es la Secretaría de Energía y Minería. El Dto. 1277/12 sin embargo, dictamina que dicha responsabilidad, en cuanto al tratamiento de inversiones en el sector, pasará a ser ejercida por una comisión ad-hoc (la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas, en adelante la ‘Comisión’) integrada por representantes de la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo, de la Secretaría de Comercio Interior y de la Secretaría de Energía y presidida por el Secretario de Política Económica y Planificación del Desarrollo en la órbita del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.
  • La Ley 26.197, modificatoria de la Ley 17.319 de Hidrocarburos, conocida en la jerga del sector como ‘Ley Corta’, y que fue sancionada en 2006 durante la administración del Presidente Kirchner, establece en su Art. 6 que las Provincias son la autoridad de aplicación en las concesiones de exploración y permisos de explotación y transporte que las mismas otorguen, reteniendo el poder sancionador ante los incumplimientos que se produzcan. El Dto. 1277/12 no obstante, establece sanciones adicionales a las previstas por la Ley de Hidrocarburos, a la par que determina que la Comisión ad-hoc anteriormente mencionada tiene capacidad sancionadora si los planes de inversión de dichas concesiones o permisos no se adecuaran con un denominado Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas. De esta forma, el potencial infractor podría ser sancionado dos veces por un mismo hecho, avasallando, por otra parte, sus derechos adquiridos a partir del contrato establecido ex-ante con la autoridad concedente, las Provincias.
  • Los Decretos 1055/89, 1212/89 y 1589/89, conocidos en el sector como los decretos de desregulación, fueron sancionados durante la primera gestión del Presidente Menem en ejercicio de facultades delegadas y fueron posteriormente ratificados y adquirieron el rango de Ley de la Nación por el Art. 3 de la Ley 25.148 de Delegación de Facultades y dicho carácter fue reconocido por la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos recientes. Sin embargo, el Dto. 1277/12 deroga varios artículos de dichos decretos, en esencia aquellos vinculados con la libre disponibilidad de lo producido (disponibilidad que por otra parte debe privilegiar, como lo dice la misma Ley de Hidrocarburos, al mercado interno) y la determinación de precios entre partes a partir de mecanismos de mercado. Un detalle de color: tanto los decretos de desregulación como la Ley de Delegación de Facultades arriba mencionados no se encuentran incluidos dentro de la categoría de normas vigentes, como dentro de la categoría de normas no vigentes por el Digesto Jurídico Argentino sancionado por el HCN en mayo del corriente año (Ley 26.939), creando un limbo legal que seguramente requerirá de un posterior tratamiento de la Comisión Bicameral Permanente del Digesto Jurídico Argentino o directamente de la intervención de la justicia.
  • La misma Ley 26.741 -que el Dto. 1277/12 dice reglamentar- establece en su Art. 4 la creación de un Consejo Federal de Hidrocarburos, integrado con la participación de los Ministerios de Economía, Planificación, Trabajo e Industria, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuya función conforme al Art. 5 de la Ley 26.741 es expedirse sobre toda cuestión vinculada al cumplimiento de los objetivos de la misma y a la fijación de la política hidrocarburífera de la República Argentina. Sin embargo, el Dto. 1277/12 y el Reglamento del Régimen de Soberanía Hidrocarburífera de la República Argentina que el mismo crea, paradójicamente, no menciona ni lo deja supeditado a lo que el Consejo Federal de Hidrocarburos decida.
  • Por último, y no por ello menos importante, la Ley 25.188 de Ética Pública establece en su Art. 13 que es incompatible con el ejercicio de la función pública el dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar o prestar servicios a quién gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado o realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga dependencia funcional directa respecto del control de tales actividades. Sin embargo, este era el caso del Secretario de Política Económica y Planificación del Desarrollo, ya que ejercía el cargo de Director por parte del Estado Nacional en YPF S.A. y era a su vez el Presidente de la Comisión de Planificación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas conforme lo establece el Art. 2 del Anexo I del Dto. 1277/12, cuya responsabilidad funcional directa sobre el control de la actividad hidrocarburífera ha sido establecida por el Art. 3 inciso i) del mismo decreto. Lo cual creaba un claro conflicto de interés y obligaba a empresas competidoras de YPF a enviar información de carácter  confidencial a una Comisión que estaba presidida por un funcionario que es director de un competidor en el mercado. Es relevante destacar que la mencionada incompatibilidad no ha quedado removida con la promoción de Dr. Kicillof al puesto de Ministro de Economía y Finanzas Públicas, por cuanto al menos dos de los miembros de la Comisión (su titular incluido) tienen dependencia funcional directa de quién detenta también la posición de Director por parte del Estado Nacional en YPF S.A.

Como quedó dicho, el Dto. 1277/12 dictado por el Poder Ejecutivo, modifica el alcance o contraviene cinco leyes dictadas oportunamente por el Congreso de la Nación, lo cual lo torna ilegítimo.

Dicho esto y para que no queden dudas, considero que recuperar el autoabastecimiento hidrocarburífero es un fin encomiable y necesario para sostener el desarrollo económico de nuestro país.

Todos aquellos que tanto desde el Estado Nacional, desde los Gobiernos Nacional y Provinciales, o del sector privado, hemos tenido -en mayor o menor medida- responsabilidad tanto por acción como por omisión por la situación actual del sector hidrocarburífero, tenemos la obligación de contribuir a encontrar una salida para el estado crítico en el que el mismo se encuentra, evitando la judicialización de los procesos administrativos que deberían ordenarlo.

Por todo lo expuesto más arriba, y teniendo en cuenta todos los intentos en sede administrativa de desconocer los marcos regulatorios aprobados por el HCN,  creo que el próximo tratamiento de una modificación a la actual Ley de Hidrocarburos permitiría, a través de un debate amplio y transparente, ordenar el marco regulatorio, dando certeza y normatividad al mismo, oportunidad en la cual se podría anular el Dto. 1277/12 o al menos reformularlo para asegurar un futuro energético encaminado  en la dirección correcta.

De no ser así, mientras los abogados, economistas e ingenieros gastemos nuestro tiempo y esfuerzo en lograr que la justicia permita restablecer la seguridad jurídica transformando la seguridad administrativa en una realidad más que en una sensación, perderemos la posibilidad de invertir ese valioso tiempo en el desarrollo de las inversiones necesarias para lograr un autoabastecimiento energético sostenible, que es la única verdad que la realidad no puede darse el lujo de postergar y, mucho menos, ignorar.

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